Lo que está en juego con la reforma de Abelardo a la consulta previa 

La consulta previa es un derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas para que se las consulte cuando hay proyectos de infraestructura que las afecta. Está en la Constitución, pero no tiene una ley que la regule. “El gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”, dice la Constitución en el artículo 330, que dicta cuáles son las funciones de los resguardos indígenas.

Esa pequeña expresión fue creciendo con el tiempo por medio de decretos y sentencias judiciales, pero ha llegado a un punto en el que se ha convertido en un cuello de botella en el desarrollo de algunos grandes proyectos de infraestructura en Colombia. Según un estudio de Fedesarrollo alrededor del 16 por ciento de los proyectos de infraestructura en Colombia ha tenido que hacer una consulta previa. Y el gobierno calcula que desde 2011 se han hecho 13 mil. 

Las dificultades asociadas a las consultas han frenado proyectos estratégicos como la línea de transmisión de energía de Colectora y el proyecto de gas costa afuera de Sirus. Solucionarlo es una bandera desde hace años del sector privado, de políticos como Germán Vargas Lleras (qepd) y ahora del gobierno de Abelardo De la Espriella, que ya ha tomado decisiones controversiales en una directiva y dos decretos.  

Luego del párrafo en la Constitución del 91, Colombia aprobó una convención internacional con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que convirtió la consulta en un derecho, y la Ley 70 la amplió para que se aplicara a comunidades negras también. Varios decretos posteriores y decisiones de la Corte Constitucional han terminado de elaborar la colcha de retazos legal que orienta, en ocasiones con poca claridad, las tensiones entre el desarrollo y los derechos de las comunidades étnicas. 

Es una tensión clave, detrás de la cual hay riesgos de protestas, daños sociales y ambientales para las comunidades, y la regulación del mecanismo que más empodera a los afros e indígenas en Colombia. 

Estas son las respuestas claves sobre cómo está avanzado su discusión, cuáles cambios propone el gobierno y qué reacciones han generado.   

¿Cuáles son los problemas actuales con la consulta previa?

En el documento de política del centro de pensamiento Fedesarrollo, titulado “Licenciamiento social y ambiental para proyectos de infraestructura en Colombia”, se afirma que el país no tiene una ley estatutaria que reglamente detalladamente el procedimiento de la consulta previa y, en su lugar, se ha apoyado en decretos y decisiones judiciales para establecer procedimientos, lo que “ha generado un marco regulatorio fragmentado, con reglas que se han definido caso a caso”, dice. 

La consulta previa, como su nombre lo indica, obliga a los privados o al Estado a consultar la opinión de las comunidades sobre lo que se hace que afecte su territorio. Esto no otorga la posibilidad de veto de esas comunidades, pero sí establece la obligación de consultarlas y crea una agenda conjunta de afectaciones y de mecanismos para mitigarlas. Qué tan bien consultados son los grupos étnicos y cuáles grupos hay que consultar es el meollo del asunto. Especialmente, porque la consulta sí es un requisito para avanzar en otros trámites, como la licencia ambiental.   

Aunque la ley fija 90 días para decidir una licencia ambiental, los trámites se encadenan y se “pausan” unos con otros, por lo que en la práctica esa limitación no se cumple, pues algunas licencias está paradas hasta que resuelvan la consulta previa.   

Por la diversidad étnica del país, un solo proyecto puede necesitar decenas o hasta cientos de consultas. Esto último es el caso del proyecto de gas Sirius, que realiza Ecopetrol y Petrobras, y del que depende que el país vuelva a recuperar soberanía energética de gas.

Según datos presentados por el gobierno, en los últimos cuatro años, sólo el 16 por ciento de los proyectos llegó a protocolizar un acuerdo (la etapa final en la que se cierra la negociación directa con las comunidades). Adicionalmente, el 31 por ciento de las que siguen activas lleva más de cuatro años paradas sin avances. “Eso no es consulta, eso es una especie de túnel sin salida” dijo Miler Soto, vocero del presidente. 

Ahora bien, algunos estudios indican que en los 5 años previos a 2021 (no hay cifras más actualizadas) sólo alrededor del 16 por ciento de los proyectos u obras del nivel nacional necesitaron de consulta previa. Es decir, la gran mayoría (83 por ciento) no la necesitó porque no afectaban comunidades étnicas. En sectores como la energía, sólo el 16 por ciento necesitó pasar por la consulta previa.  

Eso no quita que algunos proyectos que sí tienen que hacer consulta previa han tenido grandes complejidades. Por ejemplo, la línea Colectora, que debe llevar a la red nacional la energía solar y eólica producida en La Guajira acumula más de ocho años de trámite y más de 230 consultas cuando inicialmente eran 130. Su entrada en operación se aplazó hasta abril de 2027.

¿Qué cambia De la Espriella de la consulta previa?

A principios de octubre, el ministro del Interior, Rodrigo Lara, anunció que reformarían la consulta “sin afectar su núcleo”. La semana pasada, esa promesa empezó a materializarse tanto en una Directiva Presidencial como en dos decretos que se presentaron a comentarios. 

La Directiva Presidencial 06 de 2026 establece unos lineamientos donde define las etapas para la consulta, elimina el test de proporcionalidad y le da una mayor independencia a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (Dancp), una dirección adscrita al Ministerio del Interior, creada en 2019 para dirigir los procesos de consulta previa y definir su procedencia.  

Mientras tanto, el ministro de Ambiente y del Interior anunciaron un decreto para comentarios que garantiza la simultaneidad entre la consulta previa y el proceso de licenciamiento ambiental. Hasta ahora, para radicar la licencia ambiental era necesario primero surtir el proceso consultivo con las comunidades cuando este era requerido. Esto lo hacen pensando en acortar los tiempos del licenciamiento, que según Lara, podría favorecer a las empresas con ahorro de tiempos de hasta 2 años. 

La capacidad de frenar la licencia también le daba un gran poder de negociación a las comunidades frente a empresas, algunas con enormes recursos y poder. “La consulta se volvió un mecanismo con el que las comunidades pueden cobrar la deuda que el Estado tiene con ellas”, dice Daniel Wiesner, economista de Fedesarrollo. 

Paralelamente, se mueve otro borrador de Decreto del Ministerio del Interior que busca reescribir las reglas de la consulta para que en 10 días las comunidades que se sientan afectadas se presenten, y le cierra la puerta a las que llegan después. Esto busca solucionar el problema que tuvo, por ejemplo, la Empresa de Energía de Bogotá en la Guajira. Que al principio del proyecto contaba 130 comunidades para consultar —en el mapa fragmentado de comunidades wayuu— pero terminaron siendo alrededor de 100 más durante el proceso. 

En la Directiva Presidencial, el cambio más importante es el test de proporcionalidad. La figura existía para definir qué medidas debía tomar una empresa cuando no había acuerdo con las comunidades. La idea era que cuando se diera un cierre sin acuerdos, la Dirección aplicaría en un plazo máximo de tres meses un test para establecer unas medidas que previnieran, corrigieran y mitigaran las afectaciones a la comunidad.  

Esto cambia tras la directiva, pues cuando la consulta termine sin acuerdo y quede firme el acta de cierre, lo que hará la Dancp será convocar a una “reunión de articulación interinstitucional a las entidades y autoridades públicas cuya competencia guarde relación con el proyecto”. Es decir, les entrega la información sobre el proyecto y las diferencias existentes, pero hasta ahí termina su rol. El documento dice que esta reunión “no constituye una etapa adicional de la consulta previa y no reabre el proceso consultivo”. 

Adicionalmente, la directiva considera que la ausencia de consentimiento no impide, por sí sola, el cierre administrativo cuando se constate que las comunidades contaron “con las oportunidades de participación y se complió de buena con el deber de alcanzar los acuerdos”. Es decir, la ausencia de consenso no va a impedir que se proceda administrativamente con el cierre de la consulta previa.

En los decretos, un cambio directo es que la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (Anla) o las CAR pueden evaluar la licencia ambiental mientras avanza la consulta previa, aunque no podrán resolverla antes de que la consulta esté agotada. Para Wiesner, de Fedesarrollo, esto reacomoda la fila en lugar de acortarla. Esto porque si la consulta dura dos o tres años y la evaluación ambiental unos meses, hacerlas en paralelo ahorra el tiempo de la evaluación, pero no el de la consulta, que sigue siendo el proceso más demorado. 

Otro cambio que se propone en los proyectos de decreto es que se exige que los acuerdos se relacionen directamente con la afectación de las obras de infraestructura, y prohíbe que los actores que sean “manifiestamente ajenos” entren dentro de las consultas, justo para no prolongar las comunidades iniciales con las que se negoció un diálogo. Para esto también propone un plazo de apenas 10 días para que las comunidades que se sientan afectadas se presenten, y le cierra la puerta a las que llegan después.

¿Cuáles son las críticas a esos cambios?

Vienen principalmente de observatorios de derechos humanos, exfuncionarios del gobierno Petro y organizaciones que han trabajado en la protección de las comunidades indígenas. Por ejemplo, el Observatorio de Conflictividades Sociales y Derechos Humanos del Caribe, creado en 2018 por el Centro de Pensamiento UN Caribe en la Universidad del Norte, dice que la propuesta desconoce la esencia de la consulta previa, pues dice que por mandato constitucional debe realizarse antes de cualquier trámite de licenciamiento. “La palabra previa no es un adorno. Debe ocurrir con antelación”.

La exministra de Ambiente y Energía del gobierno Petro, Irene Vélez, dice que bajo el argumento de agilizar el licenciamiento ambiental se puede terminar vaciando de contenido uno de los derechos fundamentales de los pueblos étnicos y esto puede traerle problemas al mismo Estado. 

Primero, porque al permitir que un proyecto avance en la evaluación ambiental sin concluir la consulta previa, se van acumulando inversiones, estudios y expectativas empresariales. Y aunque jurídicamente el inicio de una evaluación no equivale al otorgamiento de una licencia o genera derechos adquiridos, Vélez dice que las empresas podrían reclamar que el Estado les permitió avanzar y que una decisión desfavorable les ocasionó perjuicios. “Esto puede generar presiones sobre la autoridad ambiental para evitar decisiones que afecten las expectativas económicas creadas”, dice. 

Adicionalmente, cree que el riesgo más delicado está en la presión implícita que la modificación puede generar sobre las comunidades, pues no es lo mismo consultar a un pueblo sobre un proyecto cuya visibilidad todavía está abierta a discusión que hacerlo cuando ya ha avanzado su evaluación ambiental. “Las comunidades pueden verse presionadas para aceptar proyectos o acuerdos que, en otras circunstancias, habrían tenido la posibilidad de discutir y modificar”, dice la exministra. 

Para Wiesner, de Fedesarrollo, todavía quedan sin solucionar problemas relacionados con el lado ambiental de los proyectos más allá de la consulta previa. “Los cuellos de botella siguen ahí: autoridades que han tardado hasta 800 días en resolver trámites, permisos de aprovechamiento forestal que explican el 46 por ciento de los retrasos y corporaciones ambientales sin el nivel técnico para evaluar los proyectos”, dice. 

Para el exministro de Ambiente, Manuel Rodriguez Becerra, en los meses siguientes, dado que la consulta previa hace parte del bloque de constitucionalidad, tanto los decretos como la directiva presidencial podrán ser demandados ante la Corte Constitucional, que tendrá que fallar sobre estas decisiones.  

“Va a contrapelo del Acuerdo de Escazú, que tenía entre sus puntos fundamentales la transparencia en procesos de aprobación de actos administrativos que afectan el medioambiente sano”, agrega Rodríguez. 

Los problemas jurídicos también los ve Wiesner, quien dice que la preclusión de diez días choca con una línea de la Corte Constitucional que garantiza que la consulta procede aún cuando el proyecto esté en marcha e, incluso, cuando haya finalizado: “su efecto práctico es cuestionable: una comunidad que no se enteró de un edicto publicado en un diario y en una emisora local puede entutelar, y un juez puede ordenar la consulta aunque el acto de procedencia esté en firme”, dice.

¿Quiénes celebran los cambios?

Especialmente el sector de la energía y la infraestructura. Para el experto del sector de hidrocarburos, Sergio Cabrales, la reforma al procedimiento de consulta previa reducirá el represamiento y los tiempos de trámite. “Para el sector energético una consulta previa más ágil, digitalizada y con responsables puede reducir la incertidumbre y facilitar la ejecución de proyectos estratégicos como Sirius”, dice. 

Es una visión que comparte Natalia Gutiérrez, presidenta de Acolgen, el gremio que reúne a las empresas generadoras de energía eléctrica. Dijo que celebra la decisión del gobierno. “Durante años hemos visto cómo obras fundamentales para llevar energía, construir carreteras y mejorar la infraestructura enfrentan dificultades por procesos que muchas veces se vuelven demasiado largos y sin un horizonte claro”, afirma. 

¿Vienen otros cambios en la consulta?

En principio sí, pero su camino es muy difícil. El senador Juan Espinal, del Centro Democrático, radicó el 1 de septiembre un proyecto en el Congreso para regular y reglamentar el derecho a la consulta previa. Este tiene algunas modificaciones adicionales a las que ya ha avanzado el gobierno como crear un Sistema de información de Consulta Previa, que centralizaría y georreferenciaría los registros étnicos existentes. 

También plantea fijar tiempos claros para las etapas del trámite (entre seis meses y un año en total), entre lo que incluye un plazo de seis meses para caracterizar a las comunidades.  

Sin embargo, hasta ahora la ruta legislativa para modificar la consulta previa ha resultado muy difícil de lograr. Para hacer una ley de consulta previa hay que hacer una consulta previa con los representantes de las comunidades étnicas, incluyendo, por ejemplo, el Consejo Regional Indígena del Cauca y el Proceso de Comunidades Negras (PCN), dos organizaciones con vínculos al Pacto Histórico. 

En 2016, el Ministerio del Interior adelantó una consulta para redactar una ley que nunca salió y el proyecto de ley estatutaria de 2018 fue retirado ante la oposición en el Congreso, igual a como pasó en 2020 y 2023. Además, está el control previo de la Corte Constitucional, lo que hace que ningún gobierno en 15 años haya podido completar esos requisitos. 

Aunque es cierto que ninguno como este ha mostrado tanta urgencia para modificar un mecanismo que ha creado fricción sobre asuntos urgentes como la suficiencia energética de Colombia.