“Agilizar” no puede justificar la negación de los derechos fundamentales de los pueblos

Columna escrita por Irene Vélez Torres, columnista invitada.

Mi posición frente al proyecto de decreto sobre consulta previa es crítica porque, bajo el argumento de agilizar el licenciamiento ambiental, proponen una modificación que puede terminar vaciando de contenido uno de los derechos fundamentales de los pueblos étnicos: el derecho a participar de manera previa y efectiva en las decisiones que afectan sus territorios.

En términos formales, encuentro dos problemas fundamentales.

Primero, el gobierno pretende modificar mediante un decreto reglamentario una disposición de rango legal. El artículo 267 de la Ley 2294 de 2023, correspondiente al Plan Nacional de Desarrollo del gobierno Petro, permitió avanzar simultáneamente en determinados procedimientos de consulta previa y en los estudios para el otorgamiento de licencias ambientales, pero estableció esa posibilidad exclusivamente para proyectos de infraestructura y energía asociados a la transición energética justa. Ahora se pretende extender esa excepción a todos los proyectos sujetos a licenciamiento ambiental. Un decreto no puede desbordar los límites establecidos por la ley ni convertir una excepción específica en una regla general.

Segundo, el proyecto de decreto no ha sido concertado con los pueblos étnicos, a pesar de que modifica directamente las condiciones de ejercicio de su derecho fundamental a la consulta previa. La disposición original del Plan Nacional de Desarrollo fue objeto de concertación con las instancias representativas de los pueblos indígenas. Resulta especialmente grave que ahora se pretenda ampliar sus alcances sin adelantar un proceso equivalente de consulta. El gobierno sostiene que su decreto no genera afectación directa, pero es difícil defender esa afirmación cuando precisamente está modificando el momento y las condiciones en que las comunidades pueden participar e incidir en las decisiones ambientales.

En términos sustanciales, identifico tres riesgos especialmente graves.

El primero tiene que ver con la generación de expectativas jurídicas y eventuales reclamaciones por daño antijurídico. Cuando el Estado permite que un proyecto avance en su evaluación ambiental antes de concluir la consulta previa, se van consolidando inversiones, estudios, decisiones técnicas y expectativas empresariales. Aunque jurídicamente el inicio de una evaluación no equivale al otorgamiento de una licencia ni genera por sí mismo un derecho adquirido, las empresas podrían alegar posteriormente que el Estado les permitió avanzar y que una decisión desfavorable les ocasionó perjuicios. Esto puede generar controversias jurídicas y presiones sobre la autoridad ambiental para evitar decisiones que afecten las expectativas económicas creadas.

El segundo problema es la pérdida de incidencia efectiva de la consulta previa sobre el licenciamiento ambiental. Si los estudios de impacto ambiental y su evaluación avanzan sin la participación oportuna de las comunidades, ¿en qué momento podrán estas incidir realmente sobre la identificación de impactos, las alternativas del proyecto y las medidas de manejo ambiental? El decreto no establece mecanismos suficientemente claros para garantizar que los resultados de la consulta obliguen a revisar los estudios, ajustar la evaluación o modificar las condiciones de la licencia. Más preocupante aún, deja en manos de la autoridad ambiental la determinación de cuáles acuerdos son “netamente ambientales” y, por tanto, susceptibles de incorporación en el informe técnico de evaluación. Esa distinción puede terminar fragmentando los acuerdos y desconociendo que para los pueblos étnicos las afectaciones ambientales, territoriales, culturales y sociales están profundamente relacionadas. La consulta previa no puede convertirse en un trámite cuyos resultados se incorporen selectivamente cuando las decisiones técnicas ya están prácticamente tomadas.

El tercer riesgo, y quizás el más delicado, es la presión implícita que esta modificación puede generar sobre las comunidades. No es lo mismo consultar a un pueblo sobre un proyecto cuya viabilidad todavía está abierta a discusión que hacerlo cuando ese proyecto ya ha avanzado sustancialmente en su evaluación ambiental. En el segundo escenario existe una expectativa económica e institucional que puede condicionar el diálogo. Las comunidades pueden verse presionadas para aceptar proyectos o acuerdos que, en otras circunstancias, habrían tenido la posibilidad de discutir, modificar o rechazar. En territorios atravesados por conflictos sociales, disputas por la tierra y presencia de actores armados, estas expectativas pueden incluso exacerbar tensiones y aumentar los riesgos de violencia contra quienes defienden sus territorios. El Estado tiene un deber de debida diligencia para prevenir esos daños, no para crear condiciones que puedan agravarlos.

En conclusión, el problema no es que el Estado busque procedimientos administrativos más eficientes. El problema es que pretenda alcanzar esa eficiencia reduciendo las garantías de participación de los pueblos étnicos. La consulta previa no es un obstáculo que deba superarse para otorgar una licencia ambiental. Es un derecho fundamental y una garantía de participación en decisiones que pueden transformar de manera irreversible los territorios y las condiciones de vida de las comunidades. No puede llamarse agilización administrativa a una medida que traslada los riesgos jurídicos, económicos y sociales del licenciamiento a los pueblos que habitan los territorios.

Irene Vélez Torres

Filósofa de la Universidad Nacional, magíster en Estudios Culturales de la misma institución y doctora en Geografía y Geología de la Universidad de Copenhague, en Dinamarca. Fue ministra de Minas y Energía, de Ambiente (encargada), directora de la Anla y cónsul ante el Reino Unido.